Que el laudo en el organismo internacional favoreció a Marsans ya no es noticia, pero la lectura profunda de la sentencia guarda varias sorpresas. Por ejemplo, que algunas de las acusaciones contra el Estado por parcialidad, mala fe y demás no pudieron ser probadas. También surge que para el Tribunal, el canibalismo en materia de mantenimiento aeronáutico es una práctica habitual, que la sentencia se impuso por 2 a 1 y que aunque para la ley argentina una empresa con patrimonio neto negativo esté en Estado de Disolución, para el Tribunal puede tener un gran valor.

Uno puede elegir quedarse con el resultado: el Ciadi falló a favor de los demandantes, Argentina debe pagar poco más de US$ 320 millones. De hecho muchos colegas se quedaron en eso y construyeron una suerte de cronología de lo sucedido, de la historia reciente de Aerolíneas Argentinas. Otra opción era leer en su totalidad (más de 600 páginas) el laudo del Ciadi (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones) y tratar de entender lo decidido. O al menos caminar sobre cierto. De ese análisis surgen diversos aspectos a considerar.

La opinión disidente.

Una de las cuestiones interesantes es que el Tribunal del Ciadi quelaudó se constituyó con un juez y dos árbitros. En este caso, Thomas Buergenthal fue juez y presidente del Tribunal, acompañado por los árbitros Henri Álvarez y Kamal Hossain. Este último no opinó como los otros dos, sobre todo en dos cuestiones centrales. Para el especialista quien tiene derecho al juicio por la expropiación es Air Comet, dueña de Interinvest, sin embargo, la demanda la iniciaron Teinver, Transportes de Cercanías S.A. y Autobuses del Sur, otras empresas del grupo Marsans, que con posterioridad a los hechos tomaron la propiedad de Air Comet. “Es importante observar que Air Comet no es una Demandante en el presente arbitraje”, señala el árbitro disidente en el párrafo 11 de su opinión. Y prosigue: “Teinver no era ni siquiera

accionista de Air Comet cuando ésta adquirió las acciones de SEPI a través del CCA (Contrato de Compra-venta de Acciones). Teinver no puede afirmar que ha ‘ adquirido su inversión’ mediante el CCA celebrado entre Air Comet y SEPI cuando Teinver ni siquiera era accionista de Air Comet. De manera similar, para las otras dos Demandantes (sociedades españolas, Transportes de Cercanías S.A. y Autobuses del Sur), su participación accionaria en Air Comet (otra sociedad española) no puede constituir una ‘ inversión’ en las Aerolíneas Argentinas en virtud del TBI España-Argentina (Tratado sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones)”. Para Hossain la cuestión no es menor porque anularía todo el derecho a reclamo y según el árbitro el tema no fue inequívocamente resuelto por el Tribunal. Lo explica Hossein en el párrafo 15 de su laudo en disidencia:”En tanto Air Comet no es Demandante, a las tres Demandantes mencionadas les corresponde la carga de probar su ‘ inversión’ en las Aerolíneas Argentinas, para demostrar qué responsabilidades asumieron, y qué aportes realizó cada una de las Demandantes a las Aerolíneas Argentinas. Las Demandantes no han cumplido con esta carga de la prueba para demostrar que sus acciones en Air Comet, una sociedad de responsabilidad limitada española, se encuentra dentro dela definición de ‘ inversión’ en virtud del TBI”, dice Hossain. El punto es interesante porque se basa justamente en lo que juzgó el Ciadi.

Qué juzgó el Ciadi.

A lo largo de la lectura del laudo queda claro que lo que el Ciadi analizó es si Argentina incumplió o no con el acuerdo de protección de las inversiones vigente con España, y no mucho más. De hecho, lo que viola el “tratamiento justo y equitativo” que el acuerdo establece, según el Tribunal, no es tanto la expropiación en sí misma sino el rescate de las compañías dispuesto por el gobierno que incluyó el arribo de Julio Alak a la gerencia general, en el período comprendido entre mediados de 2008 y diciembre de ese año, cuando el Congreso votó y se procedió a la expropiación. Incluso, específicamente, el Tribunal acusa a la Argentina de desconocer el Acuerdo de julio de 2008. Si hubiese expropiado la empresa en ese momento (a mediados de año) y no se hubiera firmado el acuerdo, la cuestión hubiera sido distinta según el Tribunal, porque el convenio impuso obligaciones y responsabilidades que Argentina terminó por no cumplir.

En su párrafo 1036, el laudo dice: “El Tribunal está de acuerdo con la Demandada en que existen circunstancias en las que ninguna indemnización puede constituir una indemnización adecuada para una expropiación. Este puede ser el caso cuando una inversión genera pérdidas y ya no es una empresa en marcha. En tales circunstancias, el Estado puede demostrar que el inversor no sufrió una pérdida financiera como resultado de la toma. En este caso, si la expropiación formal de las acciones de las Aerolíneas en el mes de diciembre de 2008 hubiera sido la primera medida adoptada por la Demandada y si la Demandada hubiera brindado a la inversión y un tratamiento justo y equitativo, es posible que la indemnización adecuada a las acciones fuera de $ 1. No obstante, en las circunstancias del presente caso, el Tribunal no está convencido de que la Demandada pagara una indemnización adecuada por la toma de la inversión de las Demandantes”. Y prosigue en el párrafo 1038: “Si la Demandada no hubiese violado el Acuerdo de Julio de 2008 y si el análisis de FFD (Flujos de fondo descontados) descripto en ese acuerdo hubiera sido realizado por un tercer valuador independiente, tal como se había acordado, la valuación resultante habría representado una indemnización adecuada para la toma de control de conformidad con el Tratado”. Al llegar a este punto es interesante el debate respecto de cuánto valía Aerolíneas Argentinas.

El valor de AR.

Cuando Marsans tomó AR en 2001 (a cambio del pago nominal de €1), la flota constaba de 55 aviones, de los cuales 41 eran propios y el resto alquilados. A mediados de 2008, la flota trepaba a 86 unidades, de los cuales 24 eran propios, pero el problema es que sólo 34 se encontraban en estado operativo. En el momento en que se la intervino, a mediados de 2008, AR tenía una deuda hacia atrás de US$1.000 millones y otro pasivo corto, exigible y con proveedores, de US$ 615 millones, y nunca había logrado resolver el concurso de acreedores iniciado en 2001. En consecuencia y según la valoración hecha por el Tribunal de Tasaciones de la Nación (TTN), AR tenía un patrimonio neto negativo de $ -2.540 millones, es decir se encontraba en Estado de Disolución según la ley argentina. En este punto vale citar dos puntos polémicos planteados por las Demandantes y aceptados por el Tribunal. Según el Ciadi, la heterogeneidad de la

flota, es decir la diversidad de modelos (hoy una práctica desaprobada y abandonada en la industria que busca, cada vez más, reducir la variedad de modelos en cada flota para optimizar la eficiencia económico-operativa), no era un inconveniente para la eficiencia de la empresa. Del mismo modo, el Ciadi considera que la “canibalización”de aviones en pos de acceder a repuestos “parece ser una práctica común en el sector de las compañías aéreas”. Pese a esto, el Tribunal acepta en su párrafo 642, que al mes de diciembre de 2008: “Una cantidad de aeronaves arrendadas se encontraban en malas condiciones, de modo que no cumplían con las condiciones técnicas requeridas para su devolución al arrendador. Asimismo, pareciera que se adeudaban rentas y penalidades impagas”.

Con todo esto en la mesa, de todos modos, el Tribunal desconoce la valuación del TTN y toma como válida la de PriceWaterHouse por US$ 392 millones. Curiosamente, el proceso arbitral toma nota de una oferta de compra de AR, por parte de un empresario privado del cual no trascendió el nombre, de comienzos de 2008, por US$ 150 millones.

Opiniones y mitos.

Como un modo de incrementar el monto del dinero a cobrar y cargar las tintas con relación a una suerte de “mala intención”, la Demandante pretendió demostrar que algunas de las cuestiones relacionadas con la toma de control de AR por parte del Estado habían sido motorizadas por la mala fe. Habló incluso de una “estatización encubierta”, de decisiones de política aerocomercial (fundamentalmente la posibilidad de aumentar las tarifas), incitación a los sindicatos para hacer huelga por parte del gobierno, que condujeron al colapso de la empresa en 2008.Argentina argumentó que aunque existía el reclamo por el incremento de tarifas, también era cierto que el valor promedio de las tarifas de entonces era un 14% por debajo de los topes máximos. Es decir que aunque pedían aumento, las compañías no cobraban el máximo que podían.

En el párrafo 723, el Tribunal reconoce que “no está convencido de que las Demandantes hayan demostrado dicho control por parte de la Demandada, ya sea por medio del Sr. Cirielli (por entonces subsecretario de Transporte Aero Comercial de la Nación) o de cualquier otro modo, sobre los diversos sindicatos involucrados en huelgas contra las Aerolíneas, principalmente APTA y APLA”.

Del mismo modo, las empresas demandantes afirmaron que la impugnación de los balances financieros de AR por esos años fue otra maniobra de obstrucción por parte del Estado. “El Tribunal no está convencido de que la predisposición de la Demandada refleje que las impugnaciones iniciales eran infundadas. Por el contrario, el desistimiento de las impugnaciones fue parte de un compromiso que resolvió un conflicto entre los accionistas de AR”, se lee en el párrafo 729.

Por otra parte, en su párrafo 987, el laudo afirma que “el Tribunal considera que la Demandada ha demostrado adecuadamente que su expropiación de las acciones se produjo por causa de utilidad pública”. Y prosigue en el 984: “El Tribunal opina que la decisión de la Demandada de expropiar las acciones de las Aerolíneas y continuar operando fueron medidas adoptadas en el interés público de buena fe para preservar la conectividad”.

Fuente: Ladevi
31/07/2017

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